De overtijdbehandeling

De OTB kent een historische uitzonderingspositie in de WAZ. Zo blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de OTB buiten de WAZ is gebleven omdat de innesteling tot 16 dagen niet voltooid werd geacht. De juridische definitie van een zwangerschap en daarmee een zwangerschapsafbreking volgens de WAZ is dus vanaf 16 dagen na het uitblijven van een menstruatie. Omdat de overtijdbehandeling niet onder de WAZ valt, geldt voor deze behandeling niet de vijf dagen verplichte bedenktijd.

De juridische uitzonderingspositie van de OTB, waaruit blijkt dat de OTB niet onder de WAZ valt, wordt door de volgende uitspraken bevestigd:
1. Al in 1986 concludeerde Minister Brinkman dat de OTB niet onder de WAZ valt: ‘Na overleg met mijn ambtgenoot van Justitie, waarbij ik mij andermaal heb verdiept in de wetsgeschiedenis terzake van dit onderwerp, ben ik tot de slotsom gekomen dat – in algemene termen – overtijdbehandeling niet onder de werking van de WAZ valt. Verwezen zij naar de Memorie van Antwoord aan uw kamer (Kamerstukken II, 1979/1980, 15475, nr 6, blz 42 en 61) en naar de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 1980/1981, 15475, nr 59d, blz 7) ... De wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan ik hierboven heb weergegeven. Van de OTB is slechts sprake indien deze behandeling plaats heeft voor het verstrijken van 16 dagen ‘over tijd zijn’. (Tweede kamer 1986-1987, 18386, nr 25)
2. In 1995 bevestigde de Hoge Raad dit standpunt: ‘ 3.10 In rov 16 van zijn arrest heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis een overtijdbehandeling niet als een afbreking van de zwangerschap in de zin van de WAZ kan worden aangemerkt. Dit brengt met zich mee dat de in die wet gestelde vereisten niet voor een overtijdbehandeling gelden en dat een overtijdbehandeling dan ook niet als onrechtmatig kan worden beschouwd op grond dat zij in strijd met die vereisten is verricht. Daarbij kan het Hof in het midden laten of bij 16 dagen overtijd zijn reeds innesteling van de bevruchte eicel in de baarmoeder heeft plaatsgevonden en behoefde het geen oordeel te geven over de vraag of dan - in medisch-biologische zin- zwangerschap bestaat’
3. De uitspraak van de Raad van State LJN: AW7365. ’2.1.2. Voor het verlenen van een vergunning is het van belang in welk stadium de zwangerschap zich bevindt. Voor de overtijdbehandeling, die tot 16 dagen na de laatste menstruatie plaatsvindt, is op zichzelf geen vergunning als bedoeld in artikel 2 van de WAZ nodig’.
4. De instemming van Minister Borst in februari 2002 met het voornemen van Women on Waves om de medicamenteuze overtijdbehandeling te verrichten, zonder dat deze organisatie over een WAZ-vergunning beschikte: ‘Women on Waves is in staat om overtijdbehandelingen zoals bedoeld door de Hoge Raad, op een verantwoorde wijze en binnen de vigerende wetgeving en jurisprudentie uit te voeren’.

Met andere woorden, zowel de Staat der Nederlanden, als voormalige Ministers van VWS, als de Hoge Raad en de Raad van State hebben geoordeeld dat de OTB juridisch niet onder de WAZ valt, onafhankelijk van de vraag of er nu wel of geen zwangerschap is aangetoond in medisch-biologische zin.

Recentere ontwikkelingen rond de OTB

De abortuswet werd geëvalueerd in 2005. (www.minvws.nl/rapporten/ibe/2005/evaluatie-wet-afbreking-zwangerschap.asp).
Een van de aanbevelingen van de evaluatiecommissie was om de OTB onder de WAZ te brengen. In haar beleidsbrief ethiek van september 2007 stelde staatssecretaris Bussemaker dat nader overleg hierover gaande was. Het heeft tot maart 2009 geduurd voordat de onmogelijke ‘oplossing’ uit de hoge hoed getoverd zou worden. Immers, in het regeerakkoord was afgesproken dat er geen wetswijziging over ethisch gevoelige onderwerpen tijdens de huidige regeringsperiode zou plaatsvinden. Met andere woorden, de noodzakelijk geachte wijziging van de WAZ was een contradictio in terminis.

Het huidige besluit van de Ministerraad

De zinsnede uit bovengenoemd persbericht van de Ministerraad: ‘Het Besluit wordt zodanig aangepast dat klinieken en ziekenhuizen voortaan de duur van de zwangerschap moeten vaststellen’ is klinkklare en wonderbaarlijke nonsens. Geen enkele arts in een abortuskliniek of een ziekenhuis voert een overtijdbehandeling of een abortus uit zonder de duur van de zwangerschap vast te stellen. Een dergelijke behandeling zonder echoscopische diagnostiek die een zwangerschap in de baarmoeder en de duur van de zwangerschap bevestigt, is werkelijk te absurd voor woorden en totaal bezijden de praktijk van zorgvuldige behandelingen die in klinieken en ziekenhuizen plaatsvinden. Met andere woorden, het vaststellen van de duur van de zwangerschap gebeurt al sinds het in werking treden van de WAZ en is dus niets nieuws. De zinsnede uit het persbericht: ‘Met het vaststellen van de duur van de zwangerschap wordt duidelijk wanneer sprake is van een vroege zwangerschap of een latere en wanneer er geen sprake is van een zwangerschap’ weerspiegelt dan ook niets anders dan de huidige al lang bestaande zorgvuldige praktijkvoering.

Wat er niet klopt in het persbericht van de Ministerraad

De zinsnede in het persbericht: ‘Wel is het zo dat de overtijdbehandeling alleen plaats mag hebben in een kliniek of ziekenhuis met een vergunning op grond van de Waz’ is een niets meer dan een juridisch niet onderbouwde losse flodder. Immers, zoals boven betoogd, valt de OTB niet onder de WAZ. Er is dus ook geen noodzaak om de OTB in een kliniek die over een WAZ-vergunning beschikt, te laten plaatsvinden. Dit blijkt onder meer uit de bovenstaande onder punt 4 genoemde instemming van een vorige Minister van VWS, die accordeerde dat Women on Waves de OTB zou verrichten zonder over een WAZ-vergunning te beschikken. Women on Waves heeft dit onder meer in Polen gedaan. Deze behandelingen zijn gemeld aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en zelfs in haar jaarrapportage opgenomen. Ook de recente behandelingen buiten de territoriale wateren van Spanje zijn vooraf en na afloop gecommuniceerd met de IGZ, waarbij de IGZ niets aan te merken had op de geleverde kwaliteit van zorg.
Met andere woorden, goede kwaliteit van zorg bij de medicamenteuze overtijdbehandeling kan zeer goed geboden worden door hulpverleners die niet over een WAZ-vergunning beschikken.

Valt de OTB onder het Wetboek van Strafrecht?

Artikel II van de WAZ bevat de strafbepalingen van de WAZ.

Artikel 296 Wetboek van Strafrecht stelt in lid 1 en 5 respectievelijk:
Lid 1. Hij die een vrouw een behandeling geeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie.
Lid 5. Het in het eerste lid bedoelde feit is niet strafbaar, indien de behandeling is verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek waarin zodanige behandeling volgens de Wet afbreking zwangerschap mag worden verricht.

Zoals wij hebben beschreven, is de juridische definitie van een zwangerschap volgens de WAZ vanaf 16 dagen na het uitblijven van een menstruatie, ook al kon en kan een zwangerschap in een vroeger stadium worden aangetoond.

Heden ten dage wordt veelal het argument genoemd dat ten tijde van de totstandkoming van de abortuswet een zwangerschap niet goed aantoonbaar was, doordat zwangerschapstesten minder gevoelig waren en echoscopische apparatuur minder beschikbaar. Dit is echter niet het geval. Ook begin jaren tachtig kon een zwangerschap tijdens de overtijdbehandelingsperiode al worden aangetoond. De juridische definiëring van een zwangerschap valt min of meer samen met het voltooid zijn van de innesteling en het aantoonbaar zijn van hartactie, zoals in 1987 door Wibaut beschreven, en komt min of meer overeen met het 16 dagen over tijd zijn. Zoals wij vermeldden, is dit argument destijds ook door de Minister overgenomen en geherevalueerd, zodat de OTB niet onder de WAZ is komen te vallen. Evenmin is de OTB nadien door middel van een wetswijziging onder de WAZ gebracht. De geciteerde, ook recente, jurisprudentie bevestigt dit nog eens.

De zinsnede in Lid 1 van Art 296 van de Strafwet: ‘weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat daardoor zwangerschap kan worden afgebroken’ slaat daarbij niet op een zwangerschap waarvan de innesteling nog niet voltooid is (dus tijdens de overtijdbehandelingsperiode). Deze zinsnede slaat op het afbreken van een zwangerschap vanaf 16 dagen na de gemiste menstruatie en is bedoeld te voorkomen dat artsen proberen onder de strafbaarheid uit te komen door zonder echo of ander onderzoek ‘blind’ de baarmoeder schoon te maken door te beweren onwetend te zijn over de aanwezigheid of duur van een zwangerschap. Een praktijk, die door abortushulpverleners overigens nooit wordt toegepast.

Zoals door de Raad van State gesteld, is er voor de OTB geen vergunning als bedoeld in Artikel 2 van de WAZ nodig. Dit artikel luidt als volgt: Een behandeling, gericht op het afbreken van zwangerschap, mag slechts worden verricht door een arts in een ziekenhuis of kliniek, waaraan door Onze Minister vergunning tot het verrichten van dergelijke behandelingen is verleend.

Daarmee is de OTB zonder WAZ-vergunning niet strafbaar. Binnen de WAZ geeft artikel I voorwaarden weer waaraan abortushulpverlening moet voldoen, terwijl artikel II het artikel 296 van het Wetboek van Strafrecht weergeeft. De strafbaarheid voor behandelingen meer dan 16 dagen over tijd is daarmee een onderdeel van de abortuswet. Bij de OTB voor behandelingen van 16 dagen of minder over tijd is de Strafwet niet van toepassing, omdat er in juridische zin geen sprake is van een zwangerschap, hoe positief een zwangerschapstest ook moge zijn.
(zie lexius.nl/wet-vaststelling-wet-afbreking-zwangerschap)

Overige ontwikkelingen inzake de OTB

Als reactie op het beleidsvoornemen van de Staatssecretaris van VWS om de OTB onder de WAZ te brengen hebben zowel de VNVA (Vereniging van Nederlandse Vrouwelijke Artsen) als de KNMG begin 2008 ervoor gepleit de OTB niet onder de WAZ te brengen. Dit om huisartsen de mogelijkheid te bieden de medicamenteuze overtijdbehandeling te verrichten, zonder dat zij een vergunning als abortuskliniek zouden moeten aanvragen. Dit laatste is immers een zeer langdurige weg. Zo heeft Women on Waves vanaf 2002 gedurende ruim 7 jaar geprocedeerd om pas eind 2009 een WAZ-verguning te krijgen.
Het standpunt van de KNMG luidde als volgt: ‘De KNMG is dan ook van mening dat vrouwen die slechts kort over tijd zijn (17 dagen of korter) de abortuspil van de huisarts moeten kunnen krijgen. De KNMG sluit zich dan ook aan bij het pleidooi van de Nederlandse Vereniging van Vrouwelijke Artsen (VNVA) om de overtijdbehandeling niet onder de abortuswet te laten vallen. Dit laat de mogelijkheid open dat huisartsen de abortuspil kunnen gaan voorschrijven.’ (www.medische-ethiek.nl/modules/news/article.php?storyid=514)
Inmiddels wordt door een hoogleraar huisartsgeneeskunde van de Universiteit Nijmegen een pilot voorbereid om de OTB door huisartsen te laten verrichten.

De daadwerkelijke bedoelingen van het kabinet

Ongeveer de helft van alle ongewenst zwangere vrouwen wordt behandeld voordat zij 7 weken zwanger zijn. De meerderheid van deze vrouwen komt in aanmerking voor een overtijdbehandeling. Hoewel deze behandeling kan gebeuren in abortusklinieken door middel van een curettage, geven veel vrouwen als zij nog maar kort over tijd zijn de voorkeur aan behandeling met de abortuspil. Met de door de Ministerraad voorgestelde regeling lijkt deze pil alleen voorgeschreven te kunnen worden door abortusklinieken. Vrouwen die, na een echoscopisch onderzoek om een verder gevorderde zwangerschap uit te sluiten, deze pil bij een overtijdbehandeling via de huisarts zouden willen verkrijgen, komen daardoor in de kou te staan. Deze beperking van keuzevrijheid voor vrouwen juist inzake een gevoelig onderwerp als abortus, staat haaks op de elders in de gezondheidszorg gepropageerde keuzevrijheid en marktwerking. Terwijl in andere landen steeds meer initiatieven worden ontplooid om de abortuspil beter en gemakkelijker toegankelijk te maken, dreigt Nederland de toegankelijkheid van deze medicatie te beperken. In de voorgestelde regeling zouden huisartsen een vergunning als abortuskliniek moeten aanvragen alvorens de abortuspil voor te kunnen schrijven, een praktische onmogelijkheid. En dat terwijl het voorschrijven van de abortuspil minder risico’s met zich meebrengt dan het voorschrijven van Viagra. Vrijdag 13 maart, de dag van het persbericht van de Ministerraad, lijkt voor vrouwen die kort over tijd zijn een ongelukkige dag te worden.

Gunilla Kleiverda, gynaecoloog en voorzitter bestuur Women on Waves
Rebecca Gomperts, directeur Women on Waves

www.regering.nl/Actueel/Persberichten_ministerraad/2009/maart/13/Ministerraad_akkoord_met_wijziging_van_Besluit_Afbreking_Zwangerschap)